“Met de kennis van nu...” (deel II) Over FII 2, gewezen arresten en wat mogelijk nog volgt

Op 13 november 2012 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) voor de tweede keer arrest gewezen in de zaak Test Claimants in the FII Group Litigation (‘FII 2’).3 In deel 1 van onze bijdrage hebben wij dit arrest nader geanalyseerd. Uit FII 2 blijkt dat generiek werkende fiscale maatregelen in derdelandsituaties onder de werking van de kapitaalverkeersvrijheid vallen en daarmee materieel op hun (on)verenigbaarheid met deze vrijheid kunnen worden getoetst. Het HvJ is daarmee een andere weg in geslagen, dan die de Hoge Raad in enkele arresten heeft gevolgd.4 Achteraf bezien had de Hoge Raad de aan hem voorgelegde derdelandsituaties inhoudelijk op unierechtelijke merites moeten toetsen. Hij kon, zo blijkt nu, niet volstaan met de overweging dat de vrijheden niet gelden voor aandeelhouders met een zeggenschapsbelang in een derdelandsituatie. En nu? Wat zijn de implicaties? Naar onze indruk heeft FII 2 effecten voor zowel de fiscale rechtstoepassing in het verleden als die in de toekomst.